Homba Alban Bassowa
Doctorant en droit à l’Université du Québec à Montréal
Résumé
À travers cet article, l’auteur examine l’impact des crises géopolitiques sur la neutralité et l’efficacité de l’arbitrage international. Il met en lumière les entraves de forme et de fond qui affectent les perceptions d’impartialité et d’efficacité de cette justice privée, en s’appuyant sur des exemples jurisprudentiels issus du droit comparé. Ces tensions compromettent l’exécution des sentences, menacent l’intégrité de l’arbitrage et posent des défis liés à la coopération judiciaire entre États. L’auteur propose des pistes de solutions et ouvre une réflexion sur les réformes nécessaires pour renforcer la résilience de l’arbitrage international face à ces défis.
Introduction
Les sanctions internationales « ont pris au cours des dernières décennies une place importante dans la résolution et la gestion des questions géopolitiques » (1). Elles sont apparues comme des outils juridiques et factuels d’arbitrages internationaux (2), affectant parfois les critères de neutralité (3) et d’efficacité (4), propres à cette forme de justice privée.
L’actualité révèle que des contentieux arbitraux sont susceptibles d’être affectés par des facteurs géopolitiques liés aux restrictions commerciales et aux pressions politiques, entre autres. En 2022, les sanctions économiques de l’UE visaient environ 108 personnes morales (5). Les tensions géopolitiques entre la Russie et l’Occident dans le contexte de la guerre en Ukraine et les conflits régionaux au Sahel ou au Moyen-Orient constituent un obstacle à l’épanouissement de l’arbitrage international (6). Le retrait des banques russes du système SWIFT ainsi que les restrictions sur les opérations de change pour les citoyens russes (7), sont quelques éléments qui donnent un aperçu des difficultés susceptibles de surgir dans l’arbitrage, notamment pour ce qui est du paiement des droits et provisions.
Les crises géopolitiques actuelles remettent en question la capacité de l’arbitrage international à s’adapter aux mutations politiques et appellent à des réformes pour en préserver la neutralité et la résilience. L’intérêt de ce sujet réside dans la compréhension des défis que posent ces tensions géopolitiques pour le système arbitral international. La capacité des parties à accéder à une justice impartiale et la préservation de l’efficacité des mécanismes de règlement des différends sont essentielles pour la stabilité des échanges économiques et l’effectivité de la lex mercatoria.
En analysant cette question, il nous a semblé opportun d’explorer l’impact des tensions géopolitiques sur la neutralité de l’arbitrage international, en examinant les perceptions d’impartialité et les pressions politiques (I), avant d’évaluer les effets de ces tensions sur l’efficacité de l’arbitrage, en considérant les défis procéduraux et les implications sur l’exécution des sentences (II).
L’impact des tensions géopolitiques sur la neutralité de l’arbitrage international
L’affiliation nationale des arbitres peut engendrer des méfiances quant à leur impartialité. Dans un arrêt du 26 juillet 2024, la Cour suprême de Russie a annulé l’exécution d’une sentence arbitrale rendue en faveur de la société allemande C. Thywissen GmbH (« Thywissen ») contre la société russe JSC Novosibirskhlebprodukt (« NHP »). La Cour a jugé que la composition du tribunal arbitral, comprenant des ressortissants d’États considérés comme « hostiles » à la Russie, portait atteinte à l’impartialité des arbitres. Dans cette affaire, le tribunal arbitral était composé de ressortissants ukrainiens, anglais et danois, tous des États hostiles d’après la liste approuvée par le gouvernement russe, qui comprend actuellement 49 États (8).
Par ailleurs, il n’est pas à exclure que les États exercent ou tentent d’exercer des pressions directes ou indirectes sur les institutions arbitrales pour influencer les décisions en leur faveur. Dans l’Affaire Chevron c. Equateur, il y a eu des allégations selon lesquelles le gouvernement Équatorien aurait tenté d’influencer la procédure arbitrale par pressions politiques internes et des déclarations publiques pour soutenir sa position contre Chevron (9). Ces accusations ont ajouté une dimension politique au différend, créant des débats sur l’indépendance et l’impartialité des procédures arbitrales.
Dans la même affaire, un tribunal arbitral statuant sous les égides de la Cour permanente d’arbitrage (CPA) de La Haye a rendu une décision controversée en faveur de Chevron, ordonnant à l’Équateur d’annuler une sentence de 9,5 milliards de dollars rendue par ses tribunaux pour la pollution environnementale causée par Texaco (rachetée par Chevron) dans la région amazonienne (10). La Cour a estimé que la sentence équatorienne était entachée de corruption et que Chevron s’était libérée de toute responsabilité grâce à un accord de compensation antérieur (11). Cette affaire met en lumière le caractère controversé de l’arbitrage international, particulièrement les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États, inclus dans les traités de libre-échange (12).
Un autre enjeu est le choix du siège de l’arbitrage (13). Les questions autour du choix du siège sont controversées (14). À ce sujet, précisons que deux conceptions de l’arbitrage sont révélées. L’une territorialiste et l’autre universaliste (15). La première, très imprégnée des réflexes de droit international privé, considère que le siège de l’arbitrage est un enjeu essentiel. La seconde, propre à la doctrine arbitragiste soutient que le siège n’est qu’un élément parmi tant d’autres (16). La pratique révèle une préférence marquée pour les sièges d’arbitrage dans des juridictions considérées comme politiquement neutres pour minimiser les risques d’influence géopolitique. Face à ces influences, de nouvelles institutions arbitrales émergent dans des régions perçues comme neutres, offrant des alternatives aux institutions traditionnelles potentiellement influencées par des considérations politiques. Cette diversification vise à préserver la neutralité et l’intégrité de l’arbitrage international. Ainsi, Genève est apparue comme « pôle d’excellence dans l’arbitrage international » (17) en raison de sa réputation de neutralité politique et de son cadre juridique favorable à l’arbitrage.
En plus d’avoir une incidence sur la neutralité des arbitrages internationaux, les crises géopolitiques affectent par ailleurs leur efficacité.
Les effets des crises géopolitiques sur l’efficacité de l’arbitrage international
Les sanctions économiques sont apparues comme un instrument visant à pénaliser l’économie de l’État sanctionné (18). Et parce que les relations économiques se traduisent essentiellement par des contrats, ceux-ci s’en trouvent impactés. Plusieurs questions se posent dans les procédures d’arbitrage international liées aux sanctions économiques. D’une part, il y a la question de l’accès à l’arbitrage et celle de l’exécution des décisions de ces arbitrages (19). En réponse au premier problème, la tendance est de procéder à un assouplissement des sanctions afin que les sociétés puissent avoir accès à l’arbitrage contre les entités sanctionnées. En revanche, en ce qui concerne l’exécution des sentences, des difficultés subsistent pour saisir les biens des entités sanctionnées, que ce soit au sein de l’État ou à l’étranger car, à l’étranger, les États ne disposent pas d’actifs qui puissent être saisissables (20). La pratique des sanctions économiques engendre des difficultés techniques relatives au paiement des frais et provisions liés à l’arbitrage (21) ou encore le refus d’une partie de participer à l’arbitrage sous prétexte des sanctions (22). D’autre part, il y a la question de l’impact des sanctions sur les contrats litigieux soumis aux arbitres et celle de l’impact des sanctions sur les procédures arbitrales elles-mêmes. (23). S’il y a à ce jour une jurisprudence limitée sur les régimes récents de sanctions imposés à la Russie, il existe une jurisprudence abondante sur les sanctions imposées à d’autres pays. Dans une sentence du 20 juillet 1992, un arbitre unique avait admis l’impossibilité d’exécuter un contrat en raison de la règlementation européenne et de la législation italienne relatives à l’embargo contre l’Iraq (24). Toutefois, la nature d’ordre public international (25) des embargos, justifiant sa prise en compte obligatoire sous peine d’annulation de la sentence, n’est pas marquée du sceau de l’évidence (26) dans les différents ordres juridiques.
La jurisprudence en France admet qu’un différend relatif aux sanctions économiques est arbitrable et ne constitue pas un obstacle à la compétence des tribunaux arbitraux (27). La cour d’appel du Québec, dans une décision remarquée du 31 mars 2003, a aussi répondu par l’affirmative à la question de l’arbitrabilité d’un litige nonobstant l’existence de sanctions internationales (28). Aux États-Unis, la question de l’arbitrabilité sous l’angle de la validité et de l’applicabilité de la convention d’arbitrage a été examinée. Les tribunaux américains ont ainsi admis que les litiges restaient arbitrables malgré l’applicabilité de sanctions américaines (29).
Toutefois, une sentence arbitrale rendue en violation des restrictions imposées par les régimes de sanctions applicables, serait contraire à l’ordre public international. C’est ce qu’a jugé récemment la Cour d’appel de Paris dans une affaire impliquant les sanctions sur l’Iran. Elle a estimé que les sanctions économiques émanant des Nations Unies et mises en œuvre par l’Union européenne, en particulier à travers les règlements (CEE) n° 945/92 du 14 avril 1992 et (CE) n° 3275/93 du 29 novembre 1993, incarnent des « règles et valeurs » relevant de la conception française de l’ordre public international (30).
Les restrictions commerciales peuvent par ailleurs entraver la capacité des parties à participer pleinement aux procédures arbitrales, notamment en limitant l’accès aux preuves, documents ou aux témoins nécessaires pour étayer leurs arguments. Ces entraves compromettent l’équité et l’efficacité de l’arbitrage. Les parties sanctionnées peuvent être contraintes de divulguer des informations sensibles pour prouver leur conformité aux règlementations, ce qui peut entrer en conflit avec le principe de confidentialité associé à l’arbitrage.
En outre, les tensions géopolitiques peuvent inciter certains États à refuser l’exécution de sentences arbitrales, invoquant des motifs politiques ou de sécurité nationale. L’affaire Yukos illustre bien le refus de l’exécution d’une sentence pour des motifs politiques (31). Il n’est en outre pas exclu que les crises diplomatiques affectent la coopération judiciaire entre États, entraînant des retards et des difficultés dans l’exécution transfrontalière des sentences arbitrales. Ces situations réduisent l’efficacité globale de l’arbitrage international.
L’on peut explorer des pistes afin d’apporter des solutions ou à tout le moins, d’atténuer ces difficultés.
Quelques pistes de solutions
Dans le souci de répondre aux défis posés par les crises géopolitiques sur l’arbitrage international, plusieurs pistes de solutions peuvent être envisagées. Entre autres solutions, il est essentiel de renforcer l’indépendance des institutions arbitrales à travers des mécanismes de gouvernance plus rigoureux et des codes éthiques stricts pour éviter les influences politiques. Les IBA Guidelines on Conflicts of interest in International Arbitration (32) et les IBA Rules of Ethics for International Arbitrators (33) établissent des standards pour identifier et prévenir les conflits d’intérêts potentiels dans les arbitrages. Ces lignes directrices pourraient être utiles, même si leur portée peut être restreinte. En effet, l’on peut légitimement se questionner sur leur suffisance (ou plutôt pertinence?) à gérer les arbitrages influencés par des dynamiques géopolitiques complexes, où des facteurs externes peuvent influencer la perception de neutralité des arbitres et la capacité des parties à se conformer aux procédures. Cela soulève une question : les normes de l’IBA devraient-elles être adaptées pour inclure des protocoles spécifiques, capables de répondre aux enjeux particuliers de l’arbitrage dans des contextes géopolitiques sensibles?
Ensuite, la diversification des arbitres, en privilégiant ceux issus de juridictions neutres, peut réduire les risques de partialité. Il faut promouvoir des sièges d’arbitrage situés dans des juridictions perçues comme politiquement neutres, telles que Genève ou Singapour. Cela permettrait de limiter les pressions externes et garantirait un cadre juridique plus stable. Le rapport d’enquête publié en 2021 par White and Case et l’Université Queen Mary of London révèle que le Centre d’Arbitrage International de Singapour (SIAC) et le Centre d’Arbitrage International de Hong Kong (HKIAC) se distinguent comme la deuxième et troisième institutions d’arbitrage privilégiées après la Chambre de Commerce internationale (34).
En effet, bien que Paris, New York, Londres et Bruxelles soient d’excellentes places d’arbitrage, le contexte géopolitique peut à la longue affecter la perception de leur neutralité quand on sait que les États où se situent ces villes sont politiquement impliquées dans des tensions internationales. Ce même raisonnement pourrait être tenu pour Hong Kong. En tant que région administrative chinoise, elle aurait aussi pu être affectée par l’implication de l’État chinois dans certains conflits internationaux, mais son statut spécial ainsi que ses systèmes économiques et juridiques distincts en font un territoire unique en particulier pour les affaires internationales.
Par ailleurs, l’adoption de règles uniformes sur les sanctions économiques au sein des institutions arbitrales offrirait une meilleure prévisibilité pour les parties, tout en clarifiant leur impact sur les contrats et les procédures. La mise en place de mécanismes multilatéraux, comme des fonds de garantie internationale pour sécuriser l’exécution des sentences, pourrait réduire les obstacles liés aux sanctions ou aux refus d’exécution pour motifs politiques.
Enfin, l’intelligence artificielle peut intervenir de plusieurs manières en épaulant les acteurs dans la procédure d’arbitrage (35). L’utilisation accrue des technologies numériques, notamment pour faciliter l’arbitrage en ligne, garantir l’accès aux documents et sécuriser les communications, s’avère être une réponse pragmatique pour contourner les entraves logistiques ou politiques, même si elle peut présenter des inconvénients comme les risques d’erreurs et de non-confidentialité (36).
Ce court article n’a pas eu vocation à aborder de façon exhaustive tous les enjeux relatifs à l’arbitrage international en contexte géopolitique. Aussi, invitons-nous à poursuivre les réflexions à travers l’ouverture suivante : alors que les institutions internationales sont de plus en plus remises en question, comment l’arbitrage international peut-il conserver sa crédibilité et maintenir la confiance des parties issues de contextes géopolitiques opposés ?
(1) Navacelle, « La validité des sentences arbitrales et le caractère d’ordre public des sanctions internationales », https://navacelle.law/fr/validite-des-sentences-arbitrales-et-caractere-dordre-public-des-sanctions-internationales/
(2) Ibidem.
(3) A. HASSANI, La neutralité de l’arbitrage international : Essai de déconstruction d’un mythe, Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2021, 652 p.
(4) L. CHEDLY, « L’efficacité de l’arbitrage commercial international », 2019, The Hague Academy Collected Online Courses, p. 54.
(5) Règlement (UE) 2022/1269 du Conseil en date du 21 juillet 2022 Règlement (UE) N° 833/2014 du Conseil en date du 31 juillet 2014
(6) F. POLONI, K. BAZELAIS, « L’impact des sanctions contre la Russie sur les procédures arbitrales », Option Droit et Affaires, 7 septembre 2022.
(7) Ibidem.
(8) Af aire n° A45-19015/2023, Cour suprême de Russie, 26 juillet 2024
(9) H. M. WATT, « Chevron, l’enchevêtrement des fors : un combat sans issue ? », Revue critique de droit international privé, 2011, p. 341.
(10) O. PETITJEAN, « Affaire Chevron-Équateur : l’arbitrage international confirme sa réputation d’instrument au service des puissants », 2018, https://www.cadtm.org/spip.php?page=imprimer&id_article=16612
(11) PCA, Case no. 2009-23, Chevron corporation and Texaco petroleum company v. The republic of Ecuador
(12) O. PETITJEAN, op. cit., note 10.
(13) M. PERNET, Le siège de l’arbitrage international, LexisNexis, 2021, 584 p.
(14) T. CLAY, « Arbitrage et modes alternatifs de règlements des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz, 2005, p. 22.
(15) T. CLAY, La importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional : ? es todavia relevante ?, Congrès colombien de l'arbitrage, Bogota, 4 nov. 2005.
(16) T. CLAY, « Arbitrage et modes alternatifs de règlements des litiges : panorama 2005, op. cit., note 15.
(17) P. FLORINETTI, « De l’Affaire de l’Alabama à la création d’un Master en règlements des différends : Genève, Pôle d’excellence dans l’arbitrage international », Travail de maturité, Philippe Florinetti, janvier 2008, p.25.
(18) Navacelle, «La valididté des sentences arbitrales et le caractère d’ordre public des sanctions internationales », op. cit., note 1.
(19) Éduardo Silva-Romero, interview donnée le 10 octobre 2024 sur les questions d’arbitrage en contextes géopolitiques. Interview accessible ici ; https://www.youtube.com/watch?v=BEQB_LFVQlg
(20) Ibid.
(21) F. POLONI, K. BAZELAIS, op. cit., note 6.
(22) S. NATAF, « L’impact des sanctions économiques sur les contrats internationaux et la résolution des litiges par arbitrage international », n° 97, Journal du Management Juridique, p 61.
(23) S. NATAF, P. Le GOFF, « Sanctions économiques et arbitrage international », interview réalisée par Edouard Shailend LEELEEA, dans le cadre des travaux du think thank « French Compliance Society », Réunissant les professionnels de la compliance, n°96, Journal du Management Juridique, p 15.
(24) S. NATAF, P. Le GOFF, op. cit., « Subcontractor vs Main Contractor, Final Award, CAM Case n°1491, 20 July 1992”, in Albert Jan Van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1993 _ Volume XVIII, Yearbook Commercial Arbitration, Volume 18 (Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Lw International 1993) pp. 80-91.
(25) Cass. civ. 1re, 15 janv. 2020, n° 18-18.088, Ministère de la justice de la République d’Irak c. Finmeccanica
(26) Cour Suprême d’Ukraine, 9 Janvier 2020, Affaire n°761/46285/16-C. Dans cette affaire, la Cour Suprême Ukrainienne a jugé que les sanctions imposées à l’Ukraine contre la Russie ne pouvaient empêcher l’exécution d’une sentence au motif de l’ordre public international. Toutefois, durant la même année, elle a également considéré que ces sanctions représentaient un « nouvel élément de l’ordre public international ukrainien » (Affaire n°824/100/19), montrant ainsi une évolution dans son interprétation.
(27) CA Paris, pôle 5, ch. 16, 1er février 2020, n° RG19/22977
(28) Cour d’appel de Québec, 31 mars 2003, Air France v. Libyan Arab Airlines, Rev. arb. 2003, p. 1365, n. A. Pujiner; J.-B. Racine, “L’arbitrage commercial international et les mesures d’embargo – A propos de l’arrêt de la Cour d’appel de Québec du 31 mars 2003”, JDI 2004, p. 89.
(29) U.S. District Court of the Southern District of New York, Belship Navigation, Inc. v. Sealift, Inc., 27 juillet 1995, n° 95 civ 2748.
(30) CA Paris, pôle 5, Ch 16, 3 Juin 2020, RG N°19/07261, confirmé par Cass. Civ., 9 février 2022, n° 20-20.376
(31) C. WEAFER, in « Yukos, the known knows and the unknown unknows », Analyse, Moscou, Alfa Bank, 9 août 2004.
(32) Lignes Directrices de l’IBA sur les Conflits d’Intérêts dans l’Arbitrage International, Adoptées par résolution du Conseil de l’IBA le jeudi 23 octobre 2014.
(33) Rules of Ethics for International Arbitrators, https://www.ibanet.org/document?id=Rules-of-ethics-for-international-arbitrators
(34) L. BOUDISSA et E-M. GOUBEAU, « Chine, Hong Kong, Singapour : quelles nouveautés pour l’arbitrage en Asie? », https://www.dsavocats.com/mailing/2022-03-30-PAW-2022-Severin-Monange.pdf, p. 3.
(35) J. TIFFANY, « L’impact de l’intelligence artificielle sur l’arbitrage et sa procédure », Mémoire, Université de Liège, 2020, https://matheo.uliege.be/bitstream/2268.2/9283/4/JORIS%20Tiffany%20-%20TFE%20finalis%c3%a9.pdf
(36) Ibid, p. 41.