David Nyamsi
Secrétaire Général du Centre de Médiation et d'Arbitrage (CMAG) du GECAM
Arbitre ICC-CMR, CATO, CIAC, CIAM
Médiateur professionnel Cofondateur & Managing Partner du Cabinet 2DAN ARBITRATION CONSULTING
Doctorant en arbitrage international
Auteur : Monsieur David NYAMSI est un Juriste d’affaires international, actuellement Secrétaire Général du Centre de Médiation et d’Arbitrage du GECAM (CMAG) depuis 10 ans. Il est un médiateur international et arbitre référencé dans plusieurs institutions régionales reconnues (CIAM, CATO, CIAC, CAMC-N). Il est également co-fondateur d’un cabinet conseil (2DAN ARBITRATION CONSULTING) spécialisé en arbitrage commercial international et en arbitrage d’investissement, avec un accent particulier sur le financement des litiges.
Mots Clés : Tiers financement, Arbitrage international, Obligation de divulgation, Conflits d’intérêt.
Sommaire : L’auteur présente des considérations doctrinales entourant la signature du contrat de tiers financement, ainsi que les principaux défis qui entourent la mise en œuvre de ce contrat « sui generis (1) ».
Abréviation : FPT : Financement par des tiers
1. Le défi autour d’une opération de tiers financement en arbitrage commercial international est à appréhender (sans être exhaustif) à plusieurs niveaux (2) . D’abord, la question de la divulgation (I) de la convention de tiers financement (3) . Ensuite, l’évaluation des dossiers (II) mis en place par les tiers financeurs et enfin, les questions d’éthique et de conflit d’intérêt (III) entourant la signature de la convention de tiers financement sont les axes de développement du présent article. Les diverses positions doctrinales entourant la mise en place d’une convention de financement sont donc au cœur de ce développement.
2. De prime abord, il faut indiquer que les demandes de tiers financement peuvent avoir des origines diverses. En effet, il est possible que ladite demande soit présentée au tiers financeur par l’avocat de la partie sollicitant le financement, ou encore par la partie elle-même (4) . Il est tout aussi possible que l’approche soit faite directement par le tiers financeur qui peut y avoir intérêt, notamment dans le cas d’un litige collectif (5) . Il va sans dire que dans cette dernière situation (dans laquelle les risques de refus de financement sont fortement réduits pour la partie n’ayant pas sollicité le financement), les tiers financeurs auront déjà pris une décision préalable de financer le litige pour lequel il ne manquera que des vérifications mineures et surtout, l’assentiment de la partie que le tiers entend financer.
I. Faut-il ou non, révéler l’existence d’une convention de tiers financement ?
3. La question centrale autour de la problématique de révélation ou non de l’existence d’un contrat de tiers financement subsume une appréhension d’une notion cardinale en arbitrage commercial international : le respect du principe du contradictoire et l’égalité des parties devant le Tribunal arbitral ou devant le juge étatique.
4. En effet, alors que certains auteurs supposent que l’accord de tiers financement n’est pas nécessairement de l’intérêt de l’autre partie (6) (la non financée), d’autres précisent que cela crée un réel problème car autant le Tribunal arbitral que la partie non financée ne peuvent avoir l’opportunité de procéder à leurs propres investigations sur la nature du tiers financement et de s’assurer de ce que le tiers financeur reste dans les prérogatives qui sont les siennes. En effet, le risque est grand pour la partie non financée ainsi que pour le Tribunal arbitral, d’être informés seulement à la dernière minute de l’existence d’un tiers financeur (7) .
5. Il est de prime abord, utile d’indiquer qu’il existe, même s’ils ne sont pas (encore) très nombreux (8) , des centres d’arbitrage qui rendent obligatoires la révélation de l’existence d’un tiers financeur et d’un contrat de tiers financement (9) . D’autres systèmes juridiques étendent même cette obligation aux Tribunaux arbitraux, lorsque cela est approprié (10). De plus, sous la Section 49(A) de la « Singapore Legal Profession Act », obligation est faite aux conseils des parties en des termes non équivoques. Ledit règlement indique : « (1) When conducting any dispute resolution proceedings before a court or tribunal, a legal practitioner must disclose to the court or tribunal, and to every other party to those proceedings a) the existence of any Third party Funding contract related to the costs of those proceedings ; and b) the identity and address of any Third Party Funder involved in finding the costs of those proceedings » (11) .
6. D’autres textes, qui recommandent et/ou prévoient la communication de l’existence de l’implication d’un tiers financeur, sont à signaler. En effet, suivant les principes directeurs de l’International Bar Association (12), il est prévu qu’une partie tiers financée doit nécessairement en informer les autres intervenants à la procédure d’arbitrage (13). Il s’infère donc qu’il est de plus en plus accepté et recommandé à titre de bonnes pratiques, que l’implication d’un tiers financeur et/ou de la signature d’un contrat de tiers financement soit communiquée aux autres acteurs de procédure arbitrale (14) .
7. Cette nécessité a été illustrée dans une affaire devenue célèbre, opposant Terry BODEA, catcheur connu sous le nom de « Hulk Hogan » à Gawker (15) . Le catcheur a engagé une action judiciaire contre le tabloïd en ligne qui avait diffusé une sextape de lui, alléguant une violation de sa vie privée. Il a été appris plus tard, que le Demandeur avait été soutenu financièrement dans la procédure contre Gawker par Peter Thiel, un milliardaire qui avait lui aussi, des « comptes à régler » avec Gawker. Cet exemple met en lumière au moins deux choses.
8. La première est qu’il est de plus en plus récurrent pour préserver sa propre trésorerie à un tiers qui va supporter tout ou partie des frais de la procédure. La seconde est qu’il existe un réel risque de déséquilibre qui pourrait ruiner les objectifs d’égalité devant la justice et devant les formations arbitrales, des parties impécunieuses et/ou celles qui veulent optimiser leur trésorerie. En effet, dans le cas d’espèce, le recours au tiers financeur n’avait pas été révélé (16) , ni au Tribunal ayant tranché le litige, et encore moins à la partie adverse.
9. Cette situation a déclenché des inquiétudes (légitimes) au sein du Parlement américain à tel point qu’un Représentant (17) a déposé un Projet de loi visant à imposer la divulgation de tous les tiers financeurs devant les tribunaux, qu’ils soient arbitraux ou judiciaires. Cependant ledit projet de loi interdirait également le financement des litiges (18) par tout gouvernement étranger ou fonds souverain.
10.La seconde chose mise en évidence par cette affaire est la nécessité de divulgation de l’accord de tiers financement pour éviter des dérives non souhaitées auxquelles le secret sur cette pratique conduirait inévitablement les acteurs des procédures d’arbitrage commercial international. L’égalité des armes induit également que chaque partie au litige ait le même degré d’information dans le cadre d’une procédure arbitrale. Ce qui n’est pas le cas lorsque les défendeurs de la non-divulgation brandissent l’effet relatif des contrats, et ce d’autant plus qu’en réalité, l’absence de conséquence opinée sur la partie non financée n’est pas démontrée. Il est de bon ton, avant d’appréhender les questions liées à la divulgation ou pas de la convention de tiers financement, de comprendre les questions doctrinales entourant les process d’approbation et la signature dudit accord par les parties à ce contrat.
II. Les process de validation et les questions doctrinales autour de la signature d’une convention de tiers financement
11.« Pas d’intérêt, pas d’action ». Ce vieil adage connu de tous est peut-être le leitmotiv de toute opération de tiers financement. En effet, s’il est un truisme de souligner que le tiers financeur est une partie extérieure à la relation contractuelle ayant conduit au litige, les enjeux financiers qui entourent les litiges ou arbitrages commerciaux internationaux, pour lesquels les parties sont quelques fois impécunieuses et/ou ne souhaitent pas exposer leur trésorerie malgré une situation financière leur permettant de faire face aux dépenses éventuelles d’un litige coûteux sont, comme précédemment signalés, la raison première du florissement des sociétés de tiers financement et des adaptations soulignées supra.
12.Les tiers financeurs prennent en compte, avant de se décider à financer une partie, plusieurs paramètres, ne laissant en réalité strictement rien au hasard. D’abord, la solidité juridique des demandes (19) En effet, la question fondamentale à laquelle se doit de répondre le tiers financeur est le fondement juridique des réclamations faites par la partie qui sollicite le financement. Pour cela, le tiers financeur dispose d’une vraie armada juridique. En effet, le tiers financeur va s’impliquer en ce qu’il va procéder grâce à ses consultants internes ou externes, à une analyse (très) minutieuse des demandes qui seront formulées par la partie qui souhaite être financée (20) .
13.Il est légitime de s’interroger sur les motifs des tiers financeurs exigeant quasiment tous la justification juridique des demandes que la partie entend formuler. De plus, il est de bon ton que les tiers financeurs demandent non pas uniquement les arguments et points forts des dossiers, mais également les faiblesses du dossier et les solutions pour les pallier. En cela, il peut être compréhensible que les détracteurs du tiers financement induisent que cela serait une intrusion qui devrait être sanctionnée.
14.Qui plus est, les tiers financeurs demandent également aux parties sollicitant leur concours financier de leur présenter toutes les possibilités d’arrangement à l’amiable. Leur objectif étant d’avoir une vision du dossier aussi précise et objective que possible (21). S’il est désormais indéniable que les tiers financeurs sont intéressés (par l’argent à gagner en fin de procédure), il est capital de s’assurer que leur action n’interfère pas avec la relation Conseil-Client.
15.En sus des arguments (22) , les tiers financeurs mettent ensuite un accent particulier sur les chiffres. L’analyse approfondie sur l’intérêt du litige et le montant du financement est tout aussi central (23). L’exigence faite par le tiers financeur de l’analyse approfondie des dommages que la partie qui requiert le financement allègue, ainsi que la prise en compte des coûts engagés par la partie adverse leur permet d’en avoir une situation claire (24) .
16.Après les arguments et les chiffres, viennent les techniques d’exécution de la sentence arbitrale à venir. En effet, les tiers financeurs veulent absolument s’éviter d’avoir une sentence arbitrale sous un recours (25). Dans l’espace OHADA par exemple, les bases d’un recours en annulation sont limitées (26). Du reste, ils mettent un point d’honneur à obtenir un suivi des avoirs de la partie adverse via l’exigence d’une due diligence sur cet aspect, tout en garantissant la maîtrise d’un processus clair dans l’objectif d’exécuter sereinement la sentence arbitrale à venir. Il est aussi fréquent que la juridiction dans laquelle la sentence a été rendue soit un critère déterminant pour la signature d’un accord de tiers financement (27) .
17.Le tiers financeur exige également d’avoir des informations sur l’équipe juridique de la partie qui requiert un financement. En effet, si les compétences des membres de l’équipe juridique de la partie qui requiert un financement ne satisfont pas aux exigences du bailleur de fonds, il est probable que le financement en soit pas consenti. Qui plus est, dans l’objectif de contrôler les risques, les parties souhaitant un financement sont également invitées à indiquer leurs éventuels contacts avec d’autres tiers financeurs ainsi que les raisons de leur refus éventuel. Cette exigence d’accès total à la documentation de la partie qui veut être financée pourrait être de nature, si non contrôlée, de créer des difficultés liées aux conflits d’intérêt (28). Après la phase de vérification engagée par le tiers financeur, la signature d’un contrat de tiers financement déclenche automatiquement d’autres risques inhérents à cette situation : les conflits d’intérêt et les questions d’éthique.
III. Les conflits d’intérêt et les questions d’éthique lors de la signature d’un contrat de tiers financement
18.L’une des situations majeures pouvant créer des risques de conflit d’intérêt relève des engagements existants entre un tiers financeur et un avocat, qui était auparavant son conseil. Il est possible qu’ensuite, ledit avocat soit désigné comme arbitre par une partie qui sollicite du même bailleur de fonds et obtient un financement dans le cadre d’une procédure arbitrale, à l’issue de laquelle le tiers financeur obtient un pourcentage conséquent, dans le litige où siège ledit avocat (29) .
19.Il est un truisme d’indiquer que l’indépendance et l’impartialité sont des qualités obligatoires que doit manifester un arbitre pendant sa mission. Ces qualités essentielles, garantes de la validité de la sentence arbitrale, peuvent être mises à mal dans la relation entre le tiers financeur et un conseil à l’arbitrage. A noter qu’en dépit de la croissance de l’industrie du financement des litiges, le pourcentage de tiers financeurs qui accordent un financement aux litigants est relativement peu élevé, ce qui créé des possibilités élevées de relations entre les tiers financeurs, les conseils et leurs clients.
20.Il est également constant dans la majeure partie des règlements d’arbitrage et dans la pratique internationale que les arbitres ont l’obligation de révéler tout fait ou circonstance de nature à créer dans l’esprit des parties, un doute raisonnable. Il appartiendra alors aux parties auxquelles l’information est révélée d’engager ou non, sur la base desdites informations, une procédure de récusation de l’arbitre dont s’agit.
21.Une autre cause de conflit d’intérêts peut être dans le fait que de nombreux arbitres, en dehors des missions juridictionnelles agissent es qualité de conseil pour les Tiers financeurs, et de fait, font des évaluations des demandes des parties pour le compte de leurs clients (30) .
22.S’il est inévitable que la situation dépeinte plus haut conduise le tiers financeur à être au faîte des procédures d’arbitrage, cela créé également sans coup-férir des liens directs ou indirects entre les arbitres et les tiers financeurs (31) .
23.Il est donc impérieux de s’assurer d’éviter, en s’appuyant notamment sur les Principes directeurs de l’IBA, des situations qui pourraient créer des conflits d’intérêt (32) avant de signer le contrat de tiers financement.
(1) C’est un contrat qui n’est pas réductible à une catégorie déjà existante, ce qui en fait une espèce ou forme nouvelle de contrat.
(2) Les diverses étapes ne sont pas ici, exhaustives, et peuvent être agencées dans un ordre différent. Les points considérés comme les plus impactants dans la prise de décision du tiers financeur étant mis en évidence.
(3) Mais aussi les mesures d’évaluation du litige mise en place (qui passent, bien entendu, en toute logique, avant les problématiques liées à la divulgation) avant par le tiers financeur avant d’approuver la signature d’une convention de tiers financement. Le « Case Assessment », ou évaluation de cas, implique une série de modalités d’examen du dossier mis en place par tous les tiers financeurs pour réduire au maximum, le risque de perte de leur investissement. En effet, l’objectif de l’évaluation par le tiers financeur de chaque cas l’aidera à se décider à financer ou non, une procédure. Voir Smith, in Third Party Funding in International Arbitration 19, 34.
(4) Cf. Veljanovski, 8 J. L. Econ & Pol’y (2012) 405, 420-421 ; Hodges, Peysner & Nurse, Litigation Funding, 78 ; Khouri & Hurford, PLC (juillet 2012) 35, 37.
(5) Jonas Von Goeler in Third Party Funding in International Arbitration and its impact on procedure, vol.35, Intl Arbitration Law Library, Wolters Kluwer, 2016, p.14
(6) En se fondant sur la théorie de l’effet relatif des contrats suivant lequel un contrat ne peut produire des effets qu’entre les contractantes. Cette disposition est reprise par plusieurs textes législatifs. En France par exemple, l’article 1199 du Code civil dispose que : « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties […] ». Une disposition similaire est retrouvée dans le Code civil camerounais, qui dispose en son article 1165 que : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121 ».
(7) Voir à cet effet, Siddanth Prasad, in « Issues surrounding the use of Third-party Funding in international arbitration », Intl. A.L.R. 2021, 24(2), 135-158.
(8) Ceci est peut-être dû au fait que les autres institutions d’arbitrage ne se sont pas encore (suffisamment) appropriés, ni le concept, ni le fonctionnement du tiers financement en arbitral commercial international.
(9) Depuis 2019, et sous l’impulsion du Hong Kong Arbitration Ordinance, notamment à sa Section 10A, qui approuve le tiers financement des procédures arbitrales, le fait qu’une partie soit tiers financée ainsi que le nom du tiers financeur sont des informations qui doivent nécessairement être communiquées au Tribunal arbitral, à la partie adverse à l’institution d’arbitrage. Dans le règlement du Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) 2024, l’on retrouve cette obligation à son article 44 intitulé : « Disclosure of Third Party Funding of Arbitration » et qui précise que : [« If a Funding agreement is made, the funded party shall communicate a written notice to all other parties, the arbitral tribunal, any emergency arbitrator and HKIAC of : a) the fact that a funding agreement has been made, and b) the identity of the Third-party funder »]. Cette obligation de communiquer aux autres intervenants à la procédure d’arbitrage l’existence d’un accord de tiers financement se retrouve également à l’article 24(a) du Règlement relatif à l’arbitrage d’Investissement conduit sous l’égide du Singapore International Arbitration Centre (SIAC). Voir à cet effet Caroline Overgaard et Johan Tufte-Kristensen dans l’article « Disclosure of Third party Funding in Commercial Arbitration », NCJL 2020/2.
(10) Overgaard et Tufte-Kristensen, op.cit., p.8.
(11) 11 Le « Legal Profession Act 2015 » en vigueur à Singapour va plus loin. Il impose aux conseils des parties de donner des détails en indiquant à son alinéa 2 que « The disclosure under paragraph (1) must be made a) at the date of commencement of the dispute resolution proceedings where the Thirdparty funding contract is entered into before the date of commencement of those proceedings ; or b)as soon as practicable after the Third-party funding contract is intered into where the Third party funding contract is entered into on or after the date of commencement of the dispute resolution proceedings ».
(12) IBA.
(13) Il est prévu ce qu’une partie tiers financée doit nécessairement en informer les autres acteurs de la procédure lorsqu’il indique que celles-ci doivent communiquer « toute relation, directe ou indirecte, entre l’arbitre et une partie, or entre toute personne ou entité avec un intérêt économique direct ou indirect, or un engagement à indemniser une partie vis à la vis de la sentence qui sera rendue dans la procédure arbitrale ».
(14) Voir également les Principes directeurs du CIETAC (Commission Chinoise d’arbitrage Economique et Commercial International) créée en 1956 relatifs au tiers financement des procédures d’arbitrage commercial international.
(15) Gawker est un blog/média américain fondé par Nick DENTON et Elisabeth SPIERS basé à New York City dont le cœur d’activités est axé sur les célébrités.
(16) C’est le 24 mai 2012 que le Magazine Forbes a révélé que le milliardaire a « secrètement payé les dépenses judiciaires de Hulk Hogan dans le procès qui l’opposait à Gawker. Selon des personnes proches du dossier qui ont accepté de parler à condition de rester anonymes, Peter Thiel a joué un rôle clé dans le financement des affaires que Terry [C]ollea, alias Hulk Hogan, a porté en justice contre Gawker ». Lire l’intégralité de l’article peut être consulté à l’adresse suivante : https://www.slate.fr/story/118731/gawker-sextape-hulk-hogan-peter-thiel-chevalier-blanc?amp.
(17) Mike Johnson (R-LA)
(18) Directs ou indirects
(19) Voir à cet Jonas Von GOELER, Op. Cit., p.14
(20) Il se pose alors la question de savoir in fine, l’analyse juridique approfondie faite par le tiers financeur n’est en réalité à titre d’évaluation. En effet, s’il s’agit d’une action visant à corriger les demandes et/ou) les réorienter afin qu’elles aient un impact plus fort devant un tribunal arbitral, le tiers financeur, du point de vue de plusieurs auteurs, seraient entrain d’empiéter sur la relation Conseil – Client dans laquelle, précisément, il ne doit pas interférer.
(21) Jonas Von GOELER, idem, p.15
(22) Merits en anglais
(23) Jonas Von GOELER, Ibidem, p.16
(24) Il convient de souligner que les points d’analyse jusqu’ici relevés se font en amont de la saisine du Tribunal arbitral. Les détracteurs du tiers financement y voient donc une affaire jugée d’avance, une affaire biaisée car engagée uniquement sur la conviction, voire les assurances reçues du tiers financeur dans le succès de la procédure. Ils pointent donc du doigt, le déséquilibre qu’il y aurait à l’entame même de la procédure, entre les parties litigantes.
(25) Notamment le recours en annulation. 26 L’article
(26) de l’Acte Uniforme Ohada relatif à l’arbitrage dispose que le recours en annulation n’est possible que : Si le tribunal arbitral : a) a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée, b) si le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué l’arbitre unique irrégulièrement désigné, c) si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée d)si le principe du contradictoire n’a pas été respecté e)si la sentence est contraire à l’ordre public international f) si la sentence arbitrale est dépourvue de toute motivation.
(27) Il leur est notamment crucial de savoir si le pays dans lequel la sentence à venir sera rendue est ou non un signataire de la Convention de New-York de 1958 portant sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères.
(28) C’est un accès total qui est généralement requis par les tiers financeurs, y compris aux documents confidentiels, avec le risque réel que la transmission par le conseil desdits documents constitue une violation claire du secret professionnel devant exister dans la relation Conseil-client. J. Von GOELER, Ibid. p. 17
(29) v. GOELER, ibid., p. 270 ; voir également les recommandations de l’IBA, notamment en son article 6(b), cette situation étant mise sous « liste rouge » par L’IBA. Voir également la situation dépeinte par l’IBA en sa recommandation 2.3.1 (para.3.1.3)
(30) Qui dans cette situation, sont les tiers financeurs.
(31) Cette situation étant de nature à donner un socle pour un recours en annulation. Voir en ce cas, l’affaire J&P Avax v. Tecnimont, où une sentence partielle ICC a été annulée par la Cour d’appel de Paris du fait d’un lien indirect ayant existé entre un arbitre et un associé de l’une des parties à l’arbitrage. V. SA J&P Avax v. Société TECNIMONT SPA, Reims Cour d’Appel, décision du 2 novembre 2011, Dossier n°10/02888 ; voir également GIANELLI Money Purchase Plan & Trust v. Adm Inv. Servs Inc, 146 F. 3d 1309, 1313 (11th Cir. 1998) ; Goldsmith & L. Melchionda, « Everything You Ever Wanted to Know (But Were Afraid to Ask) » – 2 e Partie (2012), Int’l Bus. L.J221 -225
(32) Que nous n’envisageons pas d’énumérer toutes dans le cadre du présent article, mais seulement mettre en exergue la nécessité de prendre en considération cet aspect crucial de la relation entre le tiers financeur et l’arbitre.